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    日前，天津狗不理包子飲食(集團(tuán))公司訴濟(jì)南天豐園飯店經(jīng)營(yíng)“狗不理”包子侵權(quán)案一審判決，濟(jì)南天豐園飯店經(jīng)營(yíng)不構(gòu)成侵犯原告的“狗不理”服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)。
 
　　濟(jì)南“狗不理”：　合法還是侵權(quán)？
　　天津狗不理集團(tuán)有限公司發(fā)現(xiàn)濟(jì)南大觀園商場(chǎng)的天豐園飯店在賣“狗不理”包子，由此認(rèn)為濟(jì)南的“狗不理”是在冒用其名義經(jīng)營(yíng)，為此，兩家的官司從去年打到現(xiàn)在。
　　據(jù)天津狗不理包子飲食(集團(tuán))公司相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，1994年他們將狗不理注冊(cè)為商標(biāo)，2004年到期后又續(xù)展10年。1999年底，狗不理商標(biāo)被國家工商行政管理局商標(biāo)局認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)。
　　“‘天津狗不理’名氣很大。‘濟(jì)南狗不理’也只是從天津借鑒過去的，況且濟(jì)南的‘狗不理’沒有注冊(cè)，不受法律保護(hù)，現(xiàn)在卻是我們敗訴了，真是輸?shù)煤茉┠亍！睂?duì)此，該負(fù)責(zé)人還耿耿于懷。他表示，天津狗不理包子飲食(集團(tuán))公司一直很在意知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是防止商標(biāo)侵權(quán)方面。前不久，在與哈爾濱天龍閣飯店的“狗不理”官司中，終審的判決勝訴給予了公司很大的信心，相信這次堅(jiān)持上訴，也會(huì)有個(gè)說法。
　　而據(jù)天豐園飯店的老員工介紹，天豐園飯店在濟(jì)南經(jīng)營(yíng)“狗不理豬肉灌湯包”也有很長(zhǎng)時(shí)間了。濟(jì)南的“狗不理”雖然發(fā)源于天津，但是，名聲是在濟(jì)南打出來的。說起“狗不理”，老濟(jì)南都知道是指大觀園里的“天豐園狗不理”。況且，飯店一直持續(xù)經(jīng)營(yíng)“狗不理”包子，并使用的是“天豐園狗不理”作為區(qū)別于天津“狗不理”的招牌。
　　兩老字號(hào)：　你死還是我亡？
　　案件審理中，原告認(rèn)為被告長(zhǎng)期以來冒用狗不理名義從事餐飲經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，構(gòu)成了對(duì)其商標(biāo)權(quán)的侵害。而被告卻稱，狗不理是作為其服務(wù)項(xiàng)目灌湯包的服務(wù)標(biāo)識(shí)，并且在冠以天豐園飯店的字號(hào)使用，與原告的區(qū)別十分明顯，不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)。濟(jì)南的老食客都知道濟(jì)南大觀園的狗不理包子是濟(jì)南著名小吃，已連續(xù)使用20多年，而原告的商標(biāo)是在1994年注冊(cè)的。依據(jù)我國有關(guān)法律，連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或類似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用。
　　《濟(jì)南老字號(hào)》：　可信還是可疑？
　　此外，濟(jì)南市飲食業(yè)協(xié)會(huì)出具的證明——《濟(jì)南老字號(hào)》上稱，自上世紀(jì)80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營(yíng)狗不理風(fēng)味豬肉灌湯包，是濟(jì)南市消費(fèi)者喜歡的小吃，并被評(píng)為2005年的名優(yōu)小吃。
　　最終，濟(jì)南市中級(jí)人民法院做出一審判決：　原告雖然成為了有關(guān)商標(biāo)的權(quán)利人，但不能阻斷以前所形成的既定事實(shí)和經(jīng)營(yíng)狀態(tài)。被告未超出原有地域和服務(wù)項(xiàng)目，也未使用原告狗不理商標(biāo)的特定書寫方式，因此，被告使用狗不理介紹和宣傳其以天豐園飯店名義經(jīng)營(yíng)的狗不理包子的行為，不構(gòu)成侵犯原告的狗不理服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)。
　　一審判決后，原告不服，向山東省高院提出上訴。并指出，《濟(jì)南老字號(hào)》一書為民間流傳，并無相關(guān)歷史資料作依據(jù)，其中錯(cuò)誤頻出，不足為據(jù)。
　　判決：　公正還是地方保護(hù)？
　　天津桐江律師事務(wù)所尹鴻智律師對(duì)記者表示，本案涉及到原告的商標(biāo)專用權(quán)。
　　“根據(jù)國家商標(biāo)法的第54條相關(guān)規(guī)定，連續(xù)使用至1993年7月1日服務(wù)商標(biāo)或同類商標(biāo)是可以繼續(xù)使用的。而此案件的關(guān)鍵在此，所以交鋒點(diǎn)在對(duì)歷史資料的考證和濟(jì)南飯店協(xié)會(huì)的證據(jù)認(rèn)定上�！币�鴻智說。
　　他表示，這種異地打官司的類似案件是很棘手的，往往會(huì)與地方保護(hù)相沖突。在經(jīng)手了解天津“狗不理”包子起訴哈爾濱天龍閣飯店“狗不理”包子侵權(quán)勝訴后，天津狗不理包子飲食(集團(tuán))公司的不服和上訴是可以預(yù)見的，這就需要二審時(shí)，對(duì)于證據(jù)進(jìn)一步的認(rèn)定。
　　尹鴻智律師認(rèn)為，“天津‘狗不理’積極的運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的權(quán)益是值得鼓勵(lì)的，如今保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的做法除了工商部門認(rèn)定和查處外，主要依靠自己對(duì)于侵權(quán)信息的態(tài)度，很多的企業(yè)不愿為此上法庭，這一方面不能保護(hù)自己的權(quán)益，另一方面也縱容了侵權(quán)者。就‘狗不理’之爭(zhēng)來講，天津‘狗不理’上訴以后勝負(fù)還是未知之?dāng)?shù)�！�
　　他還提醒企業(yè)，在從事科技創(chuàng)新的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將自己的科技研發(fā)成果向國家專利局申請(qǐng)專利，將產(chǎn)品使用的商標(biāo)及時(shí)向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，使自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)依法得到法律的確認(rèn)，以確保自主創(chuàng)新成果不被他人侵害，保證企業(yè)科技創(chuàng)新成果能夠長(zhǎng)期的為企業(yè)服務(wù)。 
 
 
 
 

從“狗不理”侵權(quán)案談老字號(hào)沖突解決的新思路

天津“狗不理”包子天下聞名，“狗不理”商標(biāo)被認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)。濟(jì)南天豐園飯店也在賣“狗不理”包子，天津“狗不理”以侵犯商標(biāo)權(quán)為由起訴濟(jì)南 “狗不理”�！肮凡焕怼痹从谔旖�，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，普通民眾第一感覺是濟(jì)南“狗不理”一定會(huì)敗訴。然而這個(gè)案子并沒有這么簡(jiǎn)單，兩家“狗不理”的官司從去年打到現(xiàn)在，從一審打到二審，從服務(wù)商標(biāo)打到商品商標(biāo)，依舊沒有結(jié)局。兩個(gè)“狗不理”的沖突就是商標(biāo)與商號(hào)的沖突，在我國老字號(hào)中普遍存在，下面將提出一種新的解決思路。

老字號(hào)陷入商標(biāo)與商號(hào)沖突困境

老字號(hào)是中華民族的瑰寶，但是老字號(hào)普遍面臨這樣的困境，一個(gè)老字號(hào)本是一家企業(yè)，總號(hào)及各地的分號(hào)在建國初期的改造中，就地劃歸當(dāng)?shù)卣�府�?shí)行屬地管理，于是一個(gè)企業(yè)被拆散成無數(shù)個(gè)獨(dú)立的企業(yè)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，老字號(hào)的價(jià)值被重新發(fā)現(xiàn)，有的企業(yè)搶先將老字號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)。按我國的法律體制，商標(biāo)在同一個(gè)類別上具有全國的唯一性，但是同一個(gè)商號(hào)卻可以在全國最多為幾千家企業(yè)使用。這樣直接造成商標(biāo)權(quán)和商號(hào)的沖突，使原來的一家人成為商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)場(chǎng)上的對(duì)頭，典型的案例是上海張小泉和杭州張小泉商標(biāo)之戰(zhàn)。

根據(jù)市場(chǎng)通行的規(guī)律，企業(yè)的主商標(biāo)應(yīng)當(dāng)與商號(hào)一致，這樣有利于品牌的推廣與維護(hù)，避免消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。普通的消費(fèi)者并不能分清商標(biāo)與商號(hào)的區(qū)別，往往將他們混同為一個(gè)企業(yè)看待。比如南京的冠生園使用陳年的餡做月餅，上海的冠生園也被無辜牽連。傍名牌者最常用的方式就是將他人知名商標(biāo)注冊(cè)為商號(hào)使用，以便誤導(dǎo)消費(fèi)者，所以知名商標(biāo)所有人必須制止他人將自己的知名商標(biāo)注冊(cè)商號(hào)使用。但是老字號(hào)企業(yè)顯然不是傍名牌者，其字號(hào)已經(jīng)使用了很長(zhǎng)的時(shí)間，長(zhǎng)期的使用已經(jīng)形成了自己的品牌特色。正如該案件中的濟(jì)南“狗不理”1943年就開始使用，已經(jīng)在濟(jì)南幾代人中形成牢固的品牌形象。如果禁止其繼續(xù)使用“狗不理”，不僅僅造成天豐園飯店的巨大損失，還將成為全濟(jì)南人的心理缺憾。再者老字號(hào)本來就是共同的資源，當(dāng)然不能因?yàn)樵撟痔?hào)被一家注冊(cè)商標(biāo)后，就當(dāng)然排斥其他家的使用，這樣有悖于公正。所以老字號(hào)商標(biāo)與商號(hào)的沖突決不是普通的商標(biāo)與商號(hào)的沖突，不能僅僅以法律的名義簡(jiǎn)單處理。

解決老字號(hào)沖突的新途徑

老字號(hào)商標(biāo)與商號(hào)發(fā)生沖突我們看到基本都是以訴訟方式來解決，一般是取得商標(biāo)權(quán)的一方起訴其他使用老字號(hào)作為字號(hào)的企業(yè)。在這個(gè)案例中天津“狗不理”目的非常明確就是禁止?jié)��?nbsp;“狗不理”使用“狗不理”字樣，這也是絕大多數(shù)取得商標(biāo)權(quán)的老字號(hào)企業(yè)共同的想法。像兩家“狗不理”的官司一樣，判決的結(jié)果基本認(rèn)定為互不侵權(quán)，各自可以使用商標(biāo)和字號(hào)，漫長(zhǎng)的訴訟結(jié)果還是保持現(xiàn)狀。

其實(shí)商標(biāo)的使用有兩種方式，一是自己使用，二是許可他人使用。許可使用可以借助他人之力將商標(biāo)迅速在各地推廣開來，許可方不用自己去各地開廠，設(shè)立銷售機(jī)構(gòu)，不用自己承擔(dān)生產(chǎn)、銷售的成本與風(fēng)險(xiǎn)，卻可以坐收許可費(fèi)。而被許可方也可以利用商標(biāo)的知名度迅速打開市場(chǎng)，降低前期成本與風(fēng)險(xiǎn)，這對(duì)許可方和被許可方都是雙贏的方式，也是商標(biāo)使用的趨勢(shì)。采用許可使用的方式對(duì)于老字號(hào)應(yīng)當(dāng)是一條解決好途徑，既保持了使用老字號(hào)作為商號(hào)的企業(yè)對(duì)商號(hào)的繼續(xù)使用，維持了其現(xiàn)有的商譽(yù)和市場(chǎng)，同時(shí)也給使用老字號(hào)注冊(cè)了商標(biāo)的企業(yè)帶來了額外收益�；�于老字��(hào)的歷史淵源，這種商標(biāo)許可使用的方式應(yīng)當(dāng)區(qū)別于普通的商標(biāo)許可，應(yīng)當(dāng)由老字號(hào)各相關(guān)企業(yè)共同制訂商標(biāo)使用規(guī)則，并給予被許可方一定的優(yōu)惠，既顧及了歷史的淵源，也按現(xiàn)代法律規(guī)則考慮了許可方的實(shí)際利益，使各方和諧發(fā)展，共同將老字號(hào)發(fā)揚(yáng)光大。
 
 
 
 
 
天津“狗不理”包子馳名中外，而濟(jì)南名小吃天豐園飯店的“狗不理”豬肉灌湯包經(jīng)營(yíng)在天津“狗不理”注冊(cè)商標(biāo)之前。濟(jì)南“狗不理”是否構(gòu)成對(duì)天津“狗不理”的商標(biāo)侵權(quán)？這場(chǎng)“狗不理”侵權(quán)官司一波三折，引人關(guān)注。日前，山東省高級(jí)人民法院作出二審判決，為這起知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案劃上了句號(hào)。 

　　濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店（以下簡(jiǎn)稱天豐園飯店）經(jīng)營(yíng)的“狗不理灌湯包”是濟(jì)南的著名小吃。1990年出版的由山東省政協(xié)文史資料委員會(huì)、濟(jì)南市政協(xié)文史資料委員會(huì)編寫的《濟(jì)南老字號(hào)》一書記載，1943年，商人魏子衡在濟(jì)南大觀園開設(shè)“天豐園”飯店，并從天津聘請(qǐng)10名廚師，專營(yíng)“狗不理”包子。此后，天豐園“狗不理”包子就在濟(jì)南叫響，直至發(fā)展成為現(xiàn)在的大型飯店。 2006年4月，天津狗不理集團(tuán)公司發(fā)現(xiàn)被告天豐園飯店長(zhǎng)期以來使用“狗不理”名義從事餐飲經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外部正面墻體和樓道、樓梯內(nèi)、店內(nèi)價(jià)格單、宣傳名片上突出使用“狗不理”服務(wù)標(biāo)識(shí)。狗不理集團(tuán)公司以天豐園飯店的行為構(gòu)成了對(duì)其商標(biāo)權(quán)的侵害為由，將后者起訴到濟(jì)南市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求法院判令被告立即停止侵權(quán)行為，在全國發(fā)行的報(bào)紙上進(jìn)行公開道歉，并賠償因侵權(quán)行為而給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失26.5萬元。 

　　濟(jì)南市中級(jí)人民法院一審時(shí)認(rèn)為，被告天豐園飯店在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營(yíng)“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久，在我國于1993年7月開始受理服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)以前，被告一直持續(xù)經(jīng)營(yíng)豬肉灌湯包，并使用“狗不理”這一詞匯作為其豬肉灌湯包的風(fēng)味來源的宣傳介紹。原告雖擁有狗不理這一服務(wù)商標(biāo)，但其不能阻斷以前所形成的既定事實(shí)和經(jīng)營(yíng)狀態(tài)。被告對(duì)于“狗不理”三個(gè)字的書寫方式也與原告注冊(cè)的狗不理商標(biāo)不同。因此判定天豐園飯店不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并駁回狗不理集團(tuán)公司的訴訟請(qǐng)求。 

　　狗不理集團(tuán)公司不服一審判決，向山東省高級(jí)人民法院提起上訴。 

　　二審法院認(rèn)為，天豐園飯店經(jīng)營(yíng)狗不理豬肉灌湯包有歷史淵源，并一直使用“狗不理”這一詞匯作為其豬肉灌湯包的一種商品名稱，而不是將“狗不理”作為天豐園飯店的服務(wù)標(biāo)識(shí)。同時(shí)，天豐園飯店開業(yè)以來提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在狗不理集團(tuán)公司商標(biāo)注冊(cè)并馳名后為爭(zhēng)奪市場(chǎng)才故意使用“狗不理”三字，而且屬于在先使用，并沒有違背市場(chǎng)公認(rèn)的商業(yè)道德。 

　　但天豐園飯店將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或?qū)ⅰ肮凡焕怼比�字與天豐園飯店割裂開來使用，普通消費(fèi)者一看到“狗不理”三字就會(huì)與狗不理集團(tuán)公司提供的餐飲服務(wù)聯(lián)系到一起。 

　　基于此，山東省高級(jí)人民法院作出判決，撤銷一審判決，判定濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店停止在宣傳牌匾、墻體廣告等其它形式中使用“狗不理”三字進(jìn)行宣傳，但仍可保留狗不理豬肉灌湯包這一菜品；駁回狗不理集團(tuán)公司的損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
山東省高級(jí)人民法院審理天津狗不理集團(tuán)有限公司訴濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店商標(biāo)權(quán)糾紛案判決書 
（2007）魯民三終字第70號(hào) 
 
上訴人（原審原告）：天津狗不理集團(tuán)有限公司。住所地：天津市和平區(qū)和平路320號(hào)。
    法定代表人：張彥森，該公司董事長(zhǎng)。
    委托代理人：米阿前，男，回族，1962年11月27日出生，住天津市南開區(qū)西湖道西湖里*號(hào)樓*門*號(hào)，該公司商標(biāo)顧問。
    委托代理人：魏顯波，男，1980年2月17日出生，漢族，系該公司職員，住天津市河西區(qū)江蘇路南通里*號(hào)。
    被上訴人（原審被告）：濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店。住所地：濟(jì)南市經(jīng)四路緯二路大觀園商場(chǎng)內(nèi)。
    法定代表人：方祖德，該公司經(jīng)理。
    委托代理人：李志超，男，1971年6月25日出生，漢族，系該飯店職工，住濟(jì)南市市中區(qū)舜玉小區(qū)北區(qū)*號(hào)樓*單元*號(hào)。
    委托代理人：馬鳴，男，1956年6月1日出生，漢族，系該飯店職工，住濟(jì)南市解放東路*號(hào)。
    上訴人天津狗不理集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱為“狗不理集團(tuán)公司”）與被上訴人濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店（以下簡(jiǎn)稱為“天豐園飯店”）侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案，濟(jì)南中院于2007年4月17日作出（2006）濟(jì)民三初字第229號(hào)民事判決。狗不理集團(tuán)公司不服向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了此案，上訴人狗不理集團(tuán)公司的委托代理人米阿前、魏顯波，被上訴人天豐園飯店的委托代理人李志超、馬鳴到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
    原告狗不理集團(tuán)公司訴稱，其于1994年10月7日取得國家工商行政管理局第769005號(hào)“狗不理”牌注冊(cè)商標(biāo)證，核定服務(wù)項(xiàng)目為第42類。后經(jīng)批準(zhǔn)，該商標(biāo)續(xù)展十年。1999年12月29日，“狗不理”商標(biāo)被國家工商行政管理局商標(biāo)局認(rèn)定為“中國馳名商標(biāo)”。2006年4月，原告發(fā)現(xiàn)被告長(zhǎng)期以來冒用“狗不理”名義從事餐飲經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，將原告的“狗不理”注冊(cè)商標(biāo)作為企業(yè)名號(hào)使用，在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外部正面墻體和樓道、樓梯內(nèi)、店內(nèi)價(jià)格單、宣傳名片上突出使用“狗不理”服務(wù)標(biāo)識(shí)。被告的前述行為構(gòu)成了對(duì)原告商標(biāo)權(quán)的侵害。為此，請(qǐng)求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為；2、被告對(duì)侵犯原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為在全國發(fā)行的報(bào)紙上進(jìn)行公開道歉、消除影響；3、被告賠償因侵權(quán)行為而給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失26.5萬元；4、被告承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。原告第一次開庭時(shí)，明確訴請(qǐng)賠償損失的年度為2006年的損失。
    被告天豐園飯店辯稱，被告是提供餐飲服務(wù)的國有企業(yè)，在自己的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)使用“狗不理”作為服務(wù)項(xiàng)目灌湯包的服務(wù)標(biāo)識(shí)，并且在冠以天豐園飯店的字號(hào)下使用，與原告的區(qū)別十分明顯，對(duì)服務(wù)對(duì)象不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)。濟(jì)南的老食客都知道濟(jì)南大觀園的狗不理包子是濟(jì)南的著名小吃，早在上世紀(jì)四十年代就存在，從來沒有人認(rèn)為濟(jì)南的狗不理灌湯包與天津的狗不理包子有什么關(guān)系。被告在自己的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)使用“狗不理”作為服務(wù)項(xiàng)目灌湯包的服務(wù)標(biāo)識(shí)從1979年開始，已連續(xù)使用20多年，而原告的商標(biāo)是在1994年注冊(cè)，依我國有關(guān)商標(biāo)法律，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或類似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用”的規(guī)定，被告認(rèn)為，原告所訴商標(biāo)侵權(quán)，于法無據(jù)，應(yīng)予駁回。
    一審法院濟(jì)南中院經(jīng)審理查明，1994年10月7日，天津狗不理包子飲食（集團(tuán)）公司在國家工商行政管理局商標(biāo)局注冊(cè)了“”文字商標(biāo)，注冊(cè)號(hào)為第769005號(hào)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第42類，即餐館、備辦宴席、快餐館、自動(dòng)餐館。1999年12月29日，“”商標(biāo)被國家工商行政管理局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。2004年8月24日，該商標(biāo)進(jìn)行了續(xù)展核準(zhǔn)，有效期至2014年10月6日。
    2005年4月8日，天津狗不理包子飲食（集團(tuán)）公司變更為天津狗不理集團(tuán)有限公司，即本案原告。2005年10月7日，上述第769005號(hào)“狗不理”服務(wù)商標(biāo)，經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，原告狗不理集團(tuán)公司成為受讓人。
    原告狗不理集團(tuán)公司發(fā)現(xiàn)被告涉嫌侵權(quán)后，分別于2006年4月、9月、11月，對(duì)被告天豐園飯店經(jīng)營(yíng)的狗不理包子的場(chǎng)所進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)拍攝。從照片顯示，被告在其二樓南側(cè)經(jīng)營(yíng)狗不理包子，并在一樓樓梯口、樓梯過道、二樓門口以及二樓窗外使用和懸掛了帶有“中華老字號(hào) 狗不理包子”、“中華小吃  狗不理歡迎您光臨”、“濟(jì)南名吃天豐園狗不理包子”、“天豐園狗不理包子”字樣的宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，在飯店使用的名片和價(jià)格單上，也出現(xiàn)了“狗不理傳統(tǒng)名吃”和“中華名吃狗不理包子”的文字。
    另查，從原告提交的有關(guān)被告的商業(yè)企業(yè)登記申請(qǐng)書顯示，濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)飲食商店天豐園飯店開業(yè)日期為1973年，全民所有制，主營(yíng)豬肉灌湯蒸包。
    又據(jù)濟(jì)南大觀園商場(chǎng)于1986年9月12日向濟(jì)南市一商局的申請(qǐng)附設(shè)旅館申請(qǐng)開業(yè)的報(bào)告，天豐園飯店經(jīng)翻建后，擬將一、二樓以經(jīng)營(yíng)狗不理包子為主，加炒菜和包辦酒席。1986年11月7日，又就天豐園飯店增加經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目向濟(jì)南市一商局進(jìn)行請(qǐng)示，報(bào)告中稱擬將一樓經(jīng)營(yíng)“狗不理”豬肉灌湯包，應(yīng)時(shí)炒菜、便餐、米飯、水餃等。
    1990年8月，濟(jì)南出版社出版了由山東省政協(xié)文史資料委員會(huì)、濟(jì)南市政協(xié)文史資料委員會(huì)編寫的《濟(jì)南老字號(hào)》一書。該書涉及到了“天豐園狗不理包子鋪”，對(duì)于“狗不理”包子的由來、“狗不理”包子如何定居歷下以及“狗不理”包子的制作方法以及天豐園飯店的發(fā)展進(jìn)行了介紹。其中記載，1943年，商人魏子衡在濟(jì)南當(dāng)時(shí)最繁華的地帶大觀園開設(shè)了一家飯店，名字叫“天豐園”，專營(yíng)“狗不理”包子。他從天津聘請(qǐng)了以李文志為首的10名廚師，他們制作的包子的方法和天津的“狗不理”包子是一脈相承的，無論選料、配料、制作方法都和天津的“狗不理”包子相同，因此，天豐園開業(yè)不久，“狗不理”包子就在濟(jì)南叫了響。久而久之，天豐園飯店的名字漸漸為濟(jì)南人所忽略，“狗不理包子鋪”的名字反而成為家喻戶曉的了。濟(jì)南的“狗不理”包子從40年代初開始經(jīng)營(yíng)，到1948年濟(jì)南解放，一直暢銷不衰。特別是濟(jì)南解放后，天豐園飯店門前天天顧客盈門。1956年公私合營(yíng)后，天豐園飯店?duì)I業(yè)面積擴(kuò)大，從業(yè)人員增加，營(yíng)業(yè)額大幅度上升�，F(xiàn)在，又在它的原址上蓋起了新的營(yíng)業(yè)大廳，發(fā)展成為一家大型的飯店了。
    被告曾于1999年向濟(jì)南市工商行政管理局申請(qǐng)企業(yè)免檢，在向有關(guān)機(jī)關(guān)呈報(bào)的申請(qǐng)中同樣顯示，該企業(yè)以經(jīng)營(yíng)“狗不理”豬肉灌湯包聞名，在飲食業(yè)中屬老字號(hào)。
    2005年4月，被告天豐園飯店經(jīng)營(yíng)的“狗不理豬肉灌湯包”經(jīng)由濟(jì)南市貿(mào)易服務(wù)局、濟(jì)南市飲食業(yè)協(xié)會(huì)評(píng)比，認(rèn)定為“濟(jì)南名優(yōu)（風(fēng)味）小吃”。同年，被告經(jīng)營(yíng)的“狗不理豬肉灌湯包”入選濟(jì)南市消費(fèi)者協(xié)會(huì)的《濟(jì)南消費(fèi)指南》。上述牌匾，被告在其經(jīng)營(yíng)的二樓店堂內(nèi)進(jìn)行了懸掛。天豐園飯店經(jīng)營(yíng)狗不理豬肉灌湯包的營(yíng)業(yè)面積為123平方米左右，并分別與一樓的美洲加州牛肉面大王連鎖店以及在北側(cè)一、二樓經(jīng)營(yíng)的濟(jì)南米力乃餐飲有限公司毗鄰。
    被告天豐園飯店涉訟后，濟(jì)南市市中區(qū)人民政府大觀園街道辦事處、濟(jì)南市市中區(qū)商業(yè)貿(mào)易局、濟(jì)南市貿(mào)易局、濟(jì)南市飯店協(xié)會(huì)均在關(guān)于天豐園飯店自40年代初開始持續(xù)經(jīng)營(yíng)“狗不理”風(fēng)味豬肉灌湯包以及多次被評(píng)為濟(jì)南名優(yōu)風(fēng)味小吃的證明材料上加蓋了公章，濟(jì)南市飲食業(yè)協(xié)會(huì)亦出具證明稱，自80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營(yíng)“狗不理”風(fēng)味豬肉灌湯包，是濟(jì)南市消費(fèi)者喜歡的小吃，并被評(píng)為2005年的名優(yōu)小吃。濟(jì)南米力乃餐飲有限公司作為被告的相鄰單位，出具證明稱：其二樓“鈦空倉”與被告對(duì)門，共用一個(gè)樓道。自米力乃公司1991年成立以來，天豐園飯店一直在其門口懸掛經(jīng)營(yíng)“狗不理”豬肉灌湯包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”豬肉灌湯包，還曾在一樓樓道口懸掛一黑色牌匾上面有書法家武中奇親手書寫的“狗不理”三個(gè)字。
    第二次庭審中，原告提交證據(jù)，證明其在商品上也擁有相關(guān)商標(biāo)權(quán)的事實(shí)：
   文字和圖形組合商標(biāo)于1980年由“天津市和平區(qū)狗不理包子鋪”進(jìn)行注冊(cè)，注冊(cè)證為第138850號(hào)，核定在商品第42類“包子”上使用。該商標(biāo)后經(jīng)續(xù)展，并于1992年8月30日當(dāng)日，先后變更注冊(cè)人為天津市狗不理包子公司、天津市狗不理包子飲食（集團(tuán)）公司。2005年9月28日，該商標(biāo)被核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給原告。另，天津市狗不理包子飲食（集團(tuán)）公司于1996年12月7日在第三十類商品上申請(qǐng)使用商標(biāo)，并取得了第911322號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證，核定使用商品為茶及茶葉代用品、糖、糖果、面包、糕點(diǎn)、代乳制品、米、面粉、面條及米面制品、膨化食品、豆制品、食用淀粉及其制品、飲用冰、冰制品、食鹽、咖啡、人造咖啡、醬油、醋等調(diào)味品、餃子、包子食用香料，等等幾十種商品。原告于2005年12月21日受讓該商標(biāo)，并續(xù)展至2016年12月6日。
    關(guān)于原告許可他人使用“狗不理”相關(guān)商標(biāo)以及經(jīng)營(yíng)體系的情況，原告提交了其《特許連鎖經(jīng)營(yíng)手冊(cè)》以及與煙臺(tái)市鼎豐餐飲服務(wù)有限公司于2006年7月20日簽訂的《授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)合同書（酒樓模式）》以及合同履行的有關(guān)憑證，以此作為要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失的參考依據(jù)。合同約定：原告在長(zhǎng)期的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中確立了獨(dú)有的“狗不理體系”，即有價(jià)值的專用商號(hào)、商標(biāo)、牌匾、企業(yè)文化、店堂內(nèi)外裝飾風(fēng)格、食品配方、制作工藝、服務(wù)規(guī)范、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)培訓(xùn)和財(cái)務(wù)管理等。特許企業(yè)的經(jīng)營(yíng)定位為：經(jīng)營(yíng)模式為狗不理酒樓，經(jīng)營(yíng)宗旨為面向高中檔不同消費(fèi)層次，以文化、舒適、品質(zhì)為特色，樹立規(guī)范統(tǒng)一誠信的品牌形象，經(jīng)營(yíng)范圍為狗不理包子、熱菜、冷菜、酒水飲料，原告提供的狗不理品牌的相關(guān)產(chǎn)品等。合同期限為三年。簽訂合同時(shí)一次性支付加盟金16萬元，向原告繳付共同廣告費(fèi)1.5萬元，并繳納履約保證金57060元，另繳納年度經(jīng)常性特許權(quán)使用費(fèi)，使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按經(jīng)營(yíng)面積計(jì)算，每平方米每年的使用費(fèi)為180元（超過500平方米部分按每平方米每年使用費(fèi)90元計(jì)算）。
    一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被告天豐園飯店在經(jīng)營(yíng)中使用有關(guān)“狗不理包子”等標(biāo)識(shí)并進(jìn)行宣傳的行為性質(zhì)，是否侵犯了原告的“”服務(wù)商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)為第769005號(hào)）專用權(quán)。
    一審法院認(rèn)為我國對(duì)于服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)，具有其特定的背景和特殊處理。我國于1993年2月22日修訂的《商標(biāo)法》中將商品商標(biāo)的有關(guān)保護(hù)規(guī)定適用于服務(wù)商標(biāo)，該法于當(dāng)年的7月1日起施行。鑒于受理服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)谖覈�尚屬首次，國家工商行政管理局�?993年5月24日發(fā)布了《關(guān)于受理服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的通知》。同年，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》修訂并經(jīng)國務(wù)院通過，國家工商行政管理局于1993年7月28日發(fā)布實(shí)施。該《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第四十八條規(guī)定，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或者類似的服務(wù)上已經(jīng)注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)（公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)除外）相同或者近似的，可以依照國家工商行政管理局有關(guān)規(guī)定繼續(xù)使用”。該條旨在保護(hù)服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)使用相同標(biāo)識(shí)的經(jīng)營(yíng)者的利益。就該條的貫徹執(zhí)行，1994年8月12日，國家工商行政管理局下發(fā)了《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》。該通知指出，商標(biāo)局自1993年7月1日起受理服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，并將于10月核準(zhǔn)首批服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)（根據(jù)1993年5月24日發(fā)布的《關(guān)于受理服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的通知》規(guī)定，自1993年7月1日至1993年9月30日提出的服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，均視為同一天的申請(qǐng)）。為了保障服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益，同時(shí)充分考慮到有關(guān)服務(wù)商標(biāo)使用人的利益，根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，對(duì)服務(wù)商標(biāo)的繼續(xù)使用問題作出通知。通知明確規(guī)定，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)”，雖與他人在相同或者類似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)（公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)除外）相同或者近似，仍可依本通知的規(guī)定，由其使用人繼續(xù)使用，并規(guī)定服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用人不得擴(kuò)大該服務(wù)商標(biāo)的使用地域、不得增加該服務(wù)商標(biāo)使用的服務(wù)項(xiàng)目、不得改變?cè)摲��?wù)商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外、不得將該服務(wù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。如使用人違反規(guī)定，視為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)。另該通知規(guī)定，按本通知可以繼續(xù)使用的服務(wù)商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的，則原使用人不得再繼續(xù)使用�！渡虡�(biāo)法實(shí)施細(xì)則》后經(jīng)修訂，并于2002年8月3日以《商標(biāo)法實(shí)施條例》的形式予以公布，并在該條例第五十四條將有關(guān)規(guī)定修改為，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或者類似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或近似的，可以繼續(xù)使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用”。該條去除了“公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)”這一例外規(guī)定。
    就本案來說，被告天豐園飯店在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營(yíng)“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久。從有關(guān)記載看，自二十世紀(jì)40年代即已在濟(jì)南扎根。在我國于1993年7月開始受理服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)以前，被告一直持續(xù)經(jīng)營(yíng)豬肉灌湯包，并使用“狗不理”這一詞匯，作為其豬肉灌湯包的風(fēng)味來源的宣傳介紹。被告在1993年7月前后乃至其后的一段時(shí)期，雖然經(jīng)營(yíng)效益不穩(wěn)定，但一直維系著“天豐園狗不理”豬肉灌湯包這一餐飲服務(wù)項(xiàng)目和特色，并在濟(jì)南這一特定地域，使用“天豐園狗不理”作為區(qū)別于天津的“狗不理”的招牌。
    原告雖擁有“”這一服務(wù)商標(biāo)，并承繼了“”商標(biāo)在包子商品上的專用權(quán)，并將“”擴(kuò)展至茶、糖果、面包、豆制品、飲用品、食鹽、咖啡、醬油、醋等幾十種商品上，賦予了與狗不理有關(guān)的商標(biāo)以新的內(nèi)涵，但眾所周知，“狗不理”豬肉灌湯包是起源自天津的特色名吃，在其發(fā)展過程中，也集合了有關(guān)經(jīng)營(yíng)者共同的努力。原告雖然成為了有關(guān)商標(biāo)的權(quán)利人，但其不能阻斷以前所形成的既定事實(shí)和經(jīng)營(yíng)狀態(tài)。從前述介紹的我國保護(hù)服務(wù)商標(biāo)的特定背景和相關(guān)法律規(guī)定，原告主張被告天豐園飯店構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)成立的前提事實(shí)是，原告應(yīng)當(dāng)證明被告自1993年7月1日后，存在中斷使用3年以上的情況。盡管原告未從這一角度提起訴訟，但本案在查明有關(guān)事實(shí)后，這一前提必須成立，本院方能支持原告的主張，否則，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，被告可以在原有的地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用。從另一角度看，被告提交的相關(guān)證據(jù)材料，其經(jīng)營(yíng)的狗不理豬肉灌湯包于2005年還被評(píng)為濟(jì)南的“名優(yōu)（風(fēng)味）小吃”以及消費(fèi)者協(xié)會(huì)推薦品牌，從一個(gè)側(cè)面也說明，被告的經(jīng)營(yíng)處于一種持續(xù)的狀態(tài)，并且被告經(jīng)營(yíng)地域以及經(jīng)營(yíng)方式未發(fā)生改變。對(duì)于“狗不理”三個(gè)字的書寫方式也與原告注冊(cè)的“”商標(biāo)不同。被告也未以“”標(biāo)識(shí)標(biāo)記其提供的服務(wù)或包子。
    綜上，被告天豐園飯店未超出原有地域和服務(wù)項(xiàng)目，也未使用原告對(duì)于“”商標(biāo)的特定書寫方式，因此，被告使用“狗不理”介紹和宣傳其以天豐園飯店名義經(jīng)營(yíng)的“狗不理包子”的行為，不構(gòu)成侵犯原告的“”服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十一條、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十四條之規(guī)定，判決如下：駁回原告天津狗不理集團(tuán)有限公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)8372元，由原告負(fù)擔(dān)。
    上訴人狗不理集團(tuán)公司不服一審判決上訴稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律不當(dāng)，且程序違法。主要理由如下：1、一審法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)定有誤，從而混淆了“商品名稱”與“服務(wù)商標(biāo)”兩個(gè)概念。現(xiàn)有證據(jù)表明，1993年之前，被上訴人關(guān)于“狗不理”的使用是商品名稱的使用，而不是將“狗不理”與“天豐園”聯(lián)用為字號(hào)或使用“狗不理”為服務(wù)商標(biāo)，一審法院對(duì)此事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤。2、一審法院適用法律不當(dāng)。由于一審法院對(duì)相關(guān)概念混淆，認(rèn)定事實(shí)不清，所以一審法院再引用《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十四條的規(guī)定作為判案依據(jù)則屬于適用法律錯(cuò)誤。3、一審法院審判程序違法，一審法院未采納上訴人關(guān)于保護(hù)商品商標(biāo)的合法的新增訴訟請(qǐng)求，剝奪了上訴人對(duì)自身商品商標(biāo)專用權(quán)請(qǐng)求保護(hù)的權(quán)利，屬于程序違法。為此請(qǐng)求二審法院依法撤銷一審判決，維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。
    被上訴人天豐園飯店未提交書面答辯意見，其開庭口頭答辯稱一審判決正確，應(yīng)予維持。
    二審中當(dāng)事人無新證據(jù)提交，二審查明的事實(shí)與一審法院相同。
    根據(jù)上訴人的上訴請(qǐng)求及被上訴人的答辯，本案經(jīng)本院審判委員會(huì)研究認(rèn)為該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題是：1、一審法院是否程序違法，漏審當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求？2、1993年7月1日前，天豐園飯店關(guān)于“狗不理”的使用是服務(wù)商標(biāo)的使用還是商品名稱的使用？3、狗不理集團(tuán)公司所訴天豐園飯店的行為是否構(gòu)成對(duì)“狗不理”服務(wù)商標(biāo)的侵犯？當(dāng)事人雙方對(duì)上述焦點(diǎn)問題沒有異議沒有補(bǔ)充，本院將針對(duì)上述焦點(diǎn)問題評(píng)判如下：
     一、關(guān)于一審法院是否程序違法漏審當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的問題。
    本案二審開庭時(shí)，上訴人狗不理集團(tuán)公司認(rèn)可其又以被上訴人同樣的行為以侵犯“狗不理”商品商標(biāo)為由在濟(jì)南中院提起訴訟，濟(jì)南中院已受理，其自愿放棄關(guān)于程序違法的上訴請(qǐng)求。本院經(jīng)審查認(rèn)為上訴人所述屬實(shí)，對(duì)一審法院是否程序違法的上訴請(qǐng)求將不再予以審理。
    二、關(guān)于1993年7月1日前，天豐園飯店關(guān)于“狗不理”的使用是服務(wù)商標(biāo)的使用還是商品名稱的使用的問題。
    一、二審法院均查明，濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)飲食商店天豐園飯店開業(yè)日期為1973年，全民所有制，主營(yíng)豬肉灌湯蒸包。濟(jì)南大觀園商場(chǎng)于1986年9月12日向濟(jì)南市一商局的申請(qǐng)附設(shè)旅館申請(qǐng)開業(yè)的報(bào)告稱，天豐園飯店經(jīng)翻建后，擬將一、二樓以經(jīng)營(yíng)狗不理包子為主，加炒菜和包辦酒席。1986年11月7日，又就天豐園飯店增加經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目向濟(jì)南市一商局進(jìn)行請(qǐng)示，報(bào)告中稱擬將一樓經(jīng)營(yíng)“狗不理”豬肉灌湯包，應(yīng)時(shí)炒菜、便餐、米飯、水餃等。
    1990年8月，濟(jì)南出版社出版了由山東省政協(xié)文史資料委員會(huì)、濟(jì)南市政協(xié)文史資料委員會(huì)編寫的《濟(jì)南老字號(hào)》一書。該書涉及到了“天豐園狗不理包子鋪”，對(duì)于“狗不理”包子的由來、“狗不理”包子如何定居歷下以及“狗不理”包子的制作方法以及天豐園飯店的發(fā)展進(jìn)行了介紹。
    一審訴訟中，濟(jì)南市市中區(qū)人民政府大觀園街道辦事處、濟(jì)南市市中區(qū)商業(yè)貿(mào)易局、濟(jì)南市貿(mào)易局、濟(jì)南市飯店協(xié)會(huì)均在關(guān)于天豐園飯店自40年代初開始持續(xù)經(jīng)營(yíng)“狗不理”風(fēng)味豬肉灌湯包以及多次被評(píng)為濟(jì)南名優(yōu)風(fēng)味小吃的證明材料上加蓋了公章，濟(jì)南市飲食業(yè)協(xié)會(huì)亦出具證明稱，自80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營(yíng)“狗不理”風(fēng)味豬肉灌湯包，是濟(jì)南市消費(fèi)者喜歡的小吃，并被評(píng)為2005年的名優(yōu)小吃。
    上述事實(shí)表明，1993年7月1日之前，天豐園飯店一直經(jīng)營(yíng)狗不理豬肉灌湯包，狗不理豬肉灌湯包是天豐園飯店提供的一種風(fēng)味小吃，天豐園飯店一直使用“狗不理”這一詞匯作為其豬肉灌湯包的一種商品名稱，以區(qū)別于其他飯店所經(jīng)營(yíng)的豬肉灌湯包。因此，1993年7月1日之前，天豐園飯店關(guān)于“狗不理”的使用是其提供的一種商品名稱的使用。而服務(wù)商標(biāo)又稱為服務(wù)標(biāo)志，是各種服務(wù)行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者為了將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)區(qū)別開來而使用的一種專用標(biāo)志，本案中“狗不理”是天豐園飯店提供的一種菜品，一個(gè)服務(wù)項(xiàng)目，區(qū)別天豐園飯店與其它飯店服務(wù)的標(biāo)志是“天豐園”三字，而不是“狗不理”三字。因此天豐園飯店關(guān)于“狗不理”的使用不是天豐園飯店的服務(wù)標(biāo)識(shí)，而僅是其提供的一種菜品的名稱。
    三、關(guān)于狗不理集團(tuán)公司所訴天豐園飯店的行為是否構(gòu)成對(duì)“狗不理”服務(wù)商標(biāo)侵犯的問題。
    本院認(rèn)為，狗不理集團(tuán)公司的注冊(cè)商標(biāo)與天豐園飯店的豬肉灌湯包商品名稱客觀上存在權(quán)利沖突，一種權(quán)利是商標(biāo)權(quán)，另一種權(quán)益是商品名稱權(quán)。但權(quán)利沖突的產(chǎn)生有其特定的歷史背景和原因。正如一、二審法院所查明的上述事實(shí)那樣，天豐園飯店在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營(yíng)“狗不理豬肉灌湯包”歷史由來已久�！稘�(jì)南老字號(hào)》一書證明了自20世紀(jì)40年代即已在濟(jì)南扎根，1956年公私合營(yíng)，天豐園飯店?duì)I業(yè)面積擴(kuò)大，在它的原址上又發(fā)展成了今天的被上訴人天豐園飯店。雖然經(jīng)營(yíng)效益不穩(wěn)定，但一直提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，天豐園飯店提供“狗不理”風(fēng)味豬肉灌湯包有一個(gè)歷史承襲演變的過程。而上訴人狗不理集團(tuán)公司取得“”服務(wù)商標(biāo)的時(shí)間是1994年10月。因此，天豐園飯店開業(yè)以來提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在上訴人商標(biāo)注冊(cè)并馳名后為爭(zhēng)奪市場(chǎng)才故意使用“狗不理”三字，并沒有違背市場(chǎng)公認(rèn)的商業(yè)道德，不存在搭他人便車?yán)�用“”服�?wù)商標(biāo)聲譽(yù)的主觀惡意。因此天豐園飯店關(guān)于狗不理豬肉灌湯包這一商品名稱的使用是善意的，而且屬于在先使用。如果是規(guī)范使用這一商品名稱，不存在侵犯“”服務(wù)商標(biāo)的問題。
    但天豐園飯店卻將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或?qū)ⅰ肮凡焕怼比�字與天豐園飯店割裂開來使用。考慮到“”是狗不理集團(tuán)公司的馳名商標(biāo)，這一商標(biāo)顯著性強(qiáng)，知名度高，已經(jīng)與狗不理集團(tuán)公司建立了唯一、特定的聯(lián)系，普通消費(fèi)者一看到“狗不理”三字就會(huì)與狗不理集團(tuán)公司提供的餐飲服務(wù)聯(lián)系到一起。天豐園飯店在宣傳牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消費(fèi)者（不應(yīng)僅局限于濟(jì)南的老食客）產(chǎn)生天豐園飯店與狗不理集團(tuán)公司存在“聯(lián)營(yíng)或狗不理集團(tuán)公司開設(shè)分店”等某種特定聯(lián)系的混淆。這種混淆不僅淡化了或有可能淡化“”這一馳名商標(biāo)的顯著性，而且還可能誤導(dǎo)普通的消費(fèi)者。但由于本案涉及歷史因素，因此，應(yīng)當(dāng)在充分考慮和尊重相關(guān)歷史因素的前提下，根據(jù)“保護(hù)在先權(quán)利、維護(hù)公平市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、遵守商業(yè)道德、誠實(shí)守信”的原則，公平合理地解決本案爭(zhēng)議。為規(guī)范市場(chǎng)秩序，體現(xiàn)對(duì)“”馳名商標(biāo)的充分保護(hù)，天豐園飯店不得在企業(yè)的宣傳牌匾、墻體廣告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理豬肉灌湯包這一菜品。
    知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件中，關(guān)于損害賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)以侵權(quán)人存有主觀惡意，故意侵權(quán)為前提。本案事實(shí)充分表明天豐園飯店使用“狗不理”三字有其歷史淵源。歷史地看，天豐園飯店使用“狗不理”三字并不是要搭“”馳名商標(biāo)的便車，不存在侵權(quán)的主觀惡意，因此天豐園飯店只需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任即可，不必再承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第三款、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第五款之規(guī)定，判決如下：
    1、撤銷濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2006）濟(jì)民三初字第229號(hào)民事判決；
    2、濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店停止在宣傳牌匾、墻體廣告等其它形式中使用“狗不理”三字進(jìn)行宣傳；
    3、駁回天津狗不理集團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
    一審案件受理費(fèi)8372元，由濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店承擔(dān)5023元，天津狗不理集團(tuán)有限公司承擔(dān)3349元；二審案件受理費(fèi)8372元，由濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店承擔(dān)5023元，天津狗不理集團(tuán)有限公司承擔(dān)3349元。
    本判決為終審判決。

                                     審  判  長(zhǎng)    于  玉
                                     審  判  員    岳淑華
                                     代理審判員    劉曉梅
 
 
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