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    日前，天津狗不理包子飲食(集團)公司訴濟南天豐園飯店經(jīng)營“狗不理”包子侵權案一審判決，濟南天豐園飯店經(jīng)營不構成侵犯原告的“狗不理”服務商標專用權。
 
　　濟南“狗不理”：　合法還是侵權？
　　天津狗不理集團有限公司發(fā)現(xiàn)濟南大觀園商場的天豐園飯店在賣“狗不理”包子，由此認為濟南的“狗不理”是在冒用其名義經(jīng)營，為此，兩家的官司從去年打到現(xiàn)在。
　　據(jù)天津狗不理包子飲食(集團)公司相關負責人表示，1994年他們將狗不理注冊為商標，2004年到期后又續(xù)展10年。1999年底，狗不理商標被國家工商行政管理局商標局認定為中國馳名商標。
　　“‘天津狗不理’名氣很大�！疂�南狗不理’也只是從天津借鑒過去的，況且濟南的‘狗不理’沒有注冊，不受法律保護，現(xiàn)在卻是我們敗訴了，真是輸?shù)煤茉┠亍！睂Υ�，該負責人還耿耿于懷。他表示，天津狗不理包子飲食(集團)公司一直很在意知識產(chǎn)權保護，特別是防止商標侵權方面。前不久，在與哈爾濱天龍閣飯店的“狗不理”官司中，終審的判決勝訴給予了公司很大的信心，相信這次堅持上訴，也會有個說法。
　　而據(jù)天豐園飯店的老員工介紹，天豐園飯店在濟南經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包”也有很長時間了。濟南的“狗不理”雖然發(fā)源于天津，但是，名聲是在濟南打出來的。說起“狗不理”，老濟南都知道是指大觀園里的“天豐園狗不理”。況且，飯店一直持續(xù)經(jīng)營“狗不理”包子，并使用的是“天豐園狗不理”作為區(qū)別于天津“狗不理”的招牌。
　　兩老字號：　你死還是我亡？
　　案件審理中，原告認為被告長期以來冒用狗不理名義從事餐飲經(jīng)營活動，構成了對其商標權的侵害。而被告卻稱，狗不理是作為其服務項目灌湯包的服務標識，并且在冠以天豐園飯店的字號使用，與原告的區(qū)別十分明顯，不會產(chǎn)生誤認。濟南的老食客都知道濟南大觀園的狗不理包子是濟南著名小吃，已連續(xù)使用20多年，而原告的商標是在1994年注冊的。依據(jù)我國有關法律，連續(xù)使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續(xù)使用。
　　《濟南老字號》：　可信還是可疑？
　　此外，濟南市飲食業(yè)協(xié)會出具的證明——《濟南老字號》上稱，自上世紀80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營狗不理風味豬肉灌湯包，是濟南市消費者喜歡的小吃，并被評為2005年的名優(yōu)小吃。
　　最終，濟南市中級人民法院做出一審判決：　原告雖然成為了有關商標的權利人，但不能阻斷以前所形成的既定事實和經(jīng)營狀態(tài)。被告未超出原有地域和服務項目，也未使用原告狗不理商標的特定書寫方式，因此，被告使用狗不理介紹和宣傳其以天豐園飯店名義經(jīng)營的狗不理包子的行為，不構成侵犯原告的狗不理服務商標專用權。
　　一審判決后，原告不服，向山東省高院提出上訴。并指出，《濟南老字號》一書為民間流傳，并無相關歷史資料作依據(jù)，其中錯誤頻出，不足為據(jù)。
　　判決：　公正還是地方保護？
　　天津桐江律師事務所尹鴻智律師對記者表示，本案涉及到原告的商標專用權。
　　“根據(jù)國家商標法的第54條相關規(guī)定，連續(xù)使用至1993年7月1日服務商標或同類商標是可以繼續(xù)使用的。而此案件的關鍵在此，所以交鋒點在對歷史資料的考證和濟南飯店協(xié)會的證據(jù)認定上。”尹鴻智說。
　　他表示，這種異地打官司的類似案件是很棘手的，往往會與地方保護相沖突。在經(jīng)手了解天津“狗不理”包子起訴哈爾濱天龍閣飯店“狗不理”包子侵權勝訴后，天津狗不理包子飲食(集團)公司的不服和上訴是可以預見的，這就需要二審時，對于證據(jù)進一步的認定。
　　尹鴻智律師認為，“天津‘狗不理’積極的運用法律武器維護自己的權益是值得鼓勵的，如今保護知識產(chǎn)權的做法除了工商部門認定和查處外，主要依靠自己對于侵權信息的態(tài)度，很多的企業(yè)不愿為此上法庭，這一方面不能保護自己的權益，另一方面也縱容了侵權者。就‘狗不理’之爭來講，天津‘狗不理’上訴以后勝負還是未知之數(shù)�！�
　　他還提醒企業(yè)，在從事科技創(chuàng)新的同時，應當及時將自己的科技研發(fā)成果向國家專利局申請專利，將產(chǎn)品使用的商標及時向商標局申請注冊，使自己的知識產(chǎn)權依法得到法律的確認，以確保自主創(chuàng)新成果不被他人侵害，保證企業(yè)科技創(chuàng)新成果能夠長期的為企業(yè)服務。 
 
 
 
 

從“狗不理”侵權案談老字號沖突解決的新思路

天津“狗不理”包子天下聞名，“狗不理”商標被認定為中國馳名商標。濟南天豐園飯店也在賣“狗不理”包子，天津“狗不理”以侵犯商標權為由起訴濟南 “狗不理”�！肮凡焕怼痹从谔旖�，這是不爭的事實，普通民眾第一感覺是濟南“狗不理”一定會敗訴。然而這個案子并沒有這么簡單，兩家“狗不理”的官司從去年打到現(xiàn)在，從一審打到二審，從服務商標打到商品商標，依舊沒有結局。兩個“狗不理”的沖突就是商標與商號的沖突，在我國老字號中普遍存在，下面將提出一種新的解決思路。

老字號陷入商標與商號沖突困境

老字號是中華民族的瑰寶，但是老字號普遍面臨這樣的困境，一個老字號本是一家企業(yè)，總號及各地的分號在建國初期的改造中，就地劃歸當?shù)卣�府實行屬地管��，于是一個企業(yè)被拆散成無數(shù)個獨立的企業(yè)。市場經(jīng)濟時代，老字號的價值被重新發(fā)現(xiàn)，有的企業(yè)搶先將老字號注冊為商標。按我國的法律體制，商標在同一個類別上具有全國的唯一性，但是同一個商號卻可以在全國最多為幾千家企業(yè)使用。這樣直接造成商標權和商號的沖突，使原來的一家人成為商業(yè)競爭場上的對頭，典型的案例是上海張小泉和杭州張小泉商標之戰(zhàn)。

根據(jù)市場通行的規(guī)律，企業(yè)的主商標應當與商號一致，這樣有利于品牌的推廣與維護，避免消費者產(chǎn)生混淆。普通的消費者并不能分清商標與商號的區(qū)別，往往將他們混同為一個企業(yè)看待。比如南京的冠生園使用陳年的餡做月餅，上海的冠生園也被無辜牽連。傍名牌者最常用的方式就是將他人知名商標注冊為商號使用，以便誤導消費者，所以知名商標所有人必須制止他人將自己的知名商標注冊商號使用。但是老字號企業(yè)顯然不是傍名牌者，其字號已經(jīng)使用了很長的時間，長期的使用已經(jīng)形成了自己的品牌特色。正如該案件中的濟南“狗不理”1943年就開始使用，已經(jīng)在濟南幾代人中形成牢固的品牌形象。如果禁止其繼續(xù)使用“狗不理”，不僅僅造成天豐園飯店的巨大損失，還將成為全濟南人的心理缺憾。再者老字號本來就是共同的資源，當然不能因為該字號被一家注冊商標后，就當然排斥其他家的使用，這樣有悖于公正。所以老字號商標與商號的沖突決不是普通的商標與商號的沖突，不能僅僅以法律的名義簡單處理。

解決老字號沖突的新途徑

老字號商標與商號發(fā)生沖突我們看到基本都是以訴訟方式來解決，一般是取得商標權的一方起訴其他使用老字號作為字號的企業(yè)。在這個案例中天津“狗不理”目的非常明確就是禁止?jié)��?nbsp;“狗不理”使用“狗不理”字樣，這也是絕大多數(shù)取得商標權的老字號企業(yè)共同的想法。像兩家“狗不理”的官司一樣，判決的結果基本認定為互不侵權，各自可以使用商標和字號，漫長的訴訟結果還是保持現(xiàn)狀。

其實商標的使用有兩種方式，一是自己使用，二是許可他人使用。許可使用可以借助他人之力將商標迅速在各地推廣開來，許可方不用自己去各地開廠，設立銷售機構，不用自己承擔生產(chǎn)、銷售的成本與風險，卻可以坐收許可費。而被許可方也可以利用商標的知名度迅速打開市場，降低前期成本與風險，這對許可方和被許可方都是雙贏的方式，也是商標使用的趨勢。采用許可使用的方式對于老字號應當是一條解決好途徑，既保持了使用老字號作為商號的企業(yè)對商號的繼續(xù)使用，維持了其現(xiàn)有的商譽和市場，同時也給使用老字號注冊了商標的企業(yè)帶來了額外收益�；�于老字號的歷史淵源，這種商標許可使用的方式應當區(qū)別于普通的商標許可，應當由老字號各相關企業(yè)共同制訂商標使用規(guī)則，并給予被許可方一定的優(yōu)惠，既顧及了歷史的淵源，也按現(xiàn)代法律規(guī)則考慮了許可方的實際利益，使各方和諧發(fā)展，共同將老字號發(fā)揚光大。
 
 
 
 
 
天津“狗不理”包子馳名中外，而濟南名小吃天豐園飯店的“狗不理”豬肉灌湯包經(jīng)營在天津“狗不理”注冊商標之前。濟南“狗不理”是否構成對天津“狗不理”的商標侵權？這場“狗不理”侵權官司一波三折，引人關注。日前，山東省高級人民法院作出二審判決，為這起知識產(chǎn)權糾紛案劃上了句號。 

　　濟南市大觀園商場天豐園飯店（以下簡稱天豐園飯店）經(jīng)營的“狗不理灌湯包”是濟南的著名小吃。1990年出版的由山東省政協(xié)文史資料委員會、濟南市政協(xié)文史資料委員會編寫的《濟南老字號》一書記載，1943年，商人魏子衡在濟南大觀園開設“天豐園”飯店，并從天津聘請10名廚師，專營“狗不理”包子。此后，天豐園“狗不理”包子就在濟南叫響，直至發(fā)展成為現(xiàn)在的大型飯店。 2006年4月，天津狗不理集團公司發(fā)現(xiàn)被告天豐園飯店長期以來使用“狗不理”名義從事餐飲經(jīng)營活動，在其經(jīng)營場所外部正面墻體和樓道、樓梯內(nèi)、店內(nèi)價格單、宣傳名片上突出使用“狗不理”服務標識。狗不理集團公司以天豐園飯店的行為構成了對其商標權的侵害為由，將后者起訴到濟南市中級人民法院，請求法院判令被告立即停止侵權行為，在全國發(fā)行的報紙上進行公開道歉，并賠償因侵權行為而給原告造成的經(jīng)濟損失26.5萬元。 

　　濟南市中級人民法院一審時認為，被告天豐園飯店在濟南這一特定地域經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久，在我國于1993年7月開始受理服務商標注冊申請以前，被告一直持續(xù)經(jīng)營豬肉灌湯包，并使用“狗不理”這一詞匯作為其豬肉灌湯包的風味來源的宣傳介紹。原告雖擁有狗不理這一服務商標，但其不能阻斷以前所形成的既定事實和經(jīng)營狀態(tài)。被告對于“狗不理”三個字的書寫方式也與原告注冊的狗不理商標不同。因此判定天豐園飯店不構成商標侵權，并駁回狗不理集團公司的訴訟請求。 

　　狗不理集團公司不服一審判決，向山東省高級人民法院提起上訴。 

　　二審法院認為，天豐園飯店經(jīng)營狗不理豬肉灌湯包有歷史淵源，并一直使用“狗不理”這一詞匯作為其豬肉灌湯包的一種商品名稱，而不是將“狗不理”作為天豐園飯店的服務標識。同時，天豐園飯店開業(yè)以來提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在狗不理集團公司商標注冊并馳名后為爭奪市場才故意使用“狗不理”三字，而且屬于在先使用，并沒有違背市場公認的商業(yè)道德。 

　　但天豐園飯店將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或?qū)ⅰ肮凡焕怼比�字與天豐園飯店割裂開來使用，普通消費者一看到“狗不理”三字就會與狗不理集團公司提供的餐飲服務聯(lián)系到一起。 

　　基于此，山東省高級人民法院作出判決，撤銷一審判決，判定濟南市大觀園商場天豐園飯店停止在宣傳牌匾、墻體廣告等其它形式中使用“狗不理”三字進行宣傳，但仍可保留狗不理豬肉灌湯包這一菜品；駁回狗不理集團公司的損害賠償?shù)脑V訟請求。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
山東省高級人民法院審理天津狗不理集團有限公司訴濟南市大觀園商場天豐園飯店商標權糾紛案判決書 
（2007）魯民三終字第70號 
 
上訴人（原審原告）：天津狗不理集團有限公司。住所地：天津市和平區(qū)和平路320號。
    法定代表人：張彥森，該公司董事長。
    委托代理人：米阿前，男，回族，1962年11月27日出生，住天津市南開區(qū)西湖道西湖里*號樓*門*號，該公司商標顧問。
    委托代理人：魏顯波，男，1980年2月17日出生，漢族，系該公司職員，住天津市河西區(qū)江蘇路南通里*號。
    被上訴人（原審被告）：濟南市大觀園商場天豐園飯店。住所地：濟南市經(jīng)四路緯二路大觀園商場內(nèi)。
    法定代表人：方祖德，該公司經(jīng)理。
    委托代理人：李志超，男，1971年6月25日出生，漢族，系該飯店職工，住濟南市市中區(qū)舜玉小區(qū)北區(qū)*號樓*單元*號。
    委托代理人：馬鳴，男，1956年6月1日出生，漢族，系該飯店職工，住濟南市解放東路*號。
    上訴人天津狗不理集團有限公司（以下簡稱為“狗不理集團公司”）與被上訴人濟南市大觀園商場天豐園飯店（以下簡稱為“天豐園飯店”）侵犯商標權糾紛一案，濟南中院于2007年4月17日作出（2006）濟民三初字第229號民事判決。狗不理集團公司不服向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了此案，上訴人狗不理集團公司的委托代理人米阿前、魏顯波，被上訴人天豐園飯店的委托代理人李志超、馬鳴到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
    原告狗不理集團公司訴稱，其于1994年10月7日取得國家工商行政管理局第769005號“狗不理”牌注冊商標證，核定服務項目為第42類。后經(jīng)批準，該商標續(xù)展十年。1999年12月29日，“狗不理”商標被國家工商行政管理局商標局認定為“中國馳名商標”。2006年4月，原告發(fā)現(xiàn)被告長期以來冒用“狗不理”名義從事餐飲經(jīng)營活動，將原告的“狗不理”注冊商標作為企業(yè)名號使用，在其經(jīng)營場所外部正面墻體和樓道、樓梯內(nèi)、店內(nèi)價格單、宣傳名片上突出使用“狗不理”服務標識。被告的前述行為構成了對原告商標權的侵害。為此，請求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告注冊商標的侵權行為；2、被告對侵犯原告注冊商標專用權的行為在全國發(fā)行的報紙上進行公開道歉、消除影響；3、被告賠償因侵權行為而給原告造成的經(jīng)濟損失26.5萬元；4、被告承擔本案全部訴訟費用。原告第一次開庭時，明確訴請賠償損失的年度為2006年的損失。
    被告天豐園飯店辯稱，被告是提供餐飲服務的國有企業(yè)，在自己的經(jīng)營場所內(nèi)使用“狗不理”作為服務項目灌湯包的服務標識，并且在冠以天豐園飯店的字號下使用，與原告的區(qū)別十分明顯，對服務對象不會產(chǎn)生誤認。濟南的老食客都知道濟南大觀園的狗不理包子是濟南的著名小吃，早在上世紀四十年代就存在，從來沒有人認為濟南的狗不理灌湯包與天津的狗不理包子有什么關系。被告在自己的經(jīng)營場所內(nèi)使用“狗不理”作為服務項目灌湯包的服務標識從1979年開始，已連續(xù)使用20多年，而原告的商標是在1994年注冊，依我國有關商標法律，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續(xù)使用”的規(guī)定，被告認為，原告所訴商標侵權，于法無據(jù)，應予駁回。
    一審法院濟南中院經(jīng)審理查明，1994年10月7日，天津狗不理包子飲食（集團）公司在國家工商行政管理局商標局注冊了“”文字商標，注冊號為第769005號，核定服務項目為第42類，即餐館、備辦宴席、快餐館、自動餐館。1999年12月29日，“”商標被國家工商行政管理局認定為馳名商標。2004年8月24日，該商標進行了續(xù)展核準，有效期至2014年10月6日。
    2005年4月8日，天津狗不理包子飲食（集團）公司變更為天津狗不理集團有限公司，即本案原告。2005年10月7日，上述第769005號“狗不理”服務商標，經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準轉(zhuǎn)讓，原告狗不理集團公司成為受讓人。
    原告狗不理集團公司發(fā)現(xiàn)被告涉嫌侵權后，分別于2006年4月、9月、11月，對被告天豐園飯店經(jīng)營的狗不理包子的場所進行了現(xiàn)場拍攝。從照片顯示，被告在其二樓南側經(jīng)營狗不理包子，并在一樓樓梯口、樓梯過道、二樓門口以及二樓窗外使用和懸掛了帶有“中華老字號 狗不理包子”、“中華小吃  狗不理歡迎您光臨”、“濟南名吃天豐園狗不理包子”、“天豐園狗不理包子”字樣的宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，在飯店使用的名片和價格單上，也出現(xiàn)了“狗不理傳統(tǒng)名吃”和“中華名吃狗不理包子”的文字。
    另查，從原告提交的有關被告的商業(yè)企業(yè)登記申請書顯示，濟南市大觀園商場飲食商店天豐園飯店開業(yè)日期為1973年，全民所有制，主營豬肉灌湯蒸包。
    又據(jù)濟南大觀園商場于1986年9月12日向濟南市一商局的申請附設旅館申請開業(yè)的報告，天豐園飯店經(jīng)翻建后，擬將一、二樓以經(jīng)營狗不理包子為主，加炒菜和包辦酒席。1986年11月7日，又就天豐園飯店增加經(jīng)營項目向濟南市一商局進行請示，報告中稱擬將一樓經(jīng)營“狗不理”豬肉灌湯包，應時炒菜、便餐、米飯、水餃等。
    1990年8月，濟南出版社出版了由山東省政協(xié)文史資料委員會、濟南市政協(xié)文史資料委員會編寫的《濟南老字號》一書。該書涉及到了“天豐園狗不理包子鋪”，對于“狗不理”包子的由來、“狗不理”包子如何定居歷下以及“狗不理”包子的制作方法以及天豐園飯店的發(fā)展進行了介紹。其中記載，1943年，商人魏子衡在濟南當時最繁華的地帶大觀園開設了一家飯店，名字叫“天豐園”，專營“狗不理”包子。他從天津聘請了以李文志為首的10名廚師，他們制作的包子的方法和天津的“狗不理”包子是一脈相承的，無論選料、配料、制作方法都和天津的“狗不理”包子相同，因此，天豐園開業(yè)不久，“狗不理”包子就在濟南叫了響。久而久之，天豐園飯店的名字漸漸為濟南人所忽略，“狗不理包子鋪”的名字反而成為家喻戶曉的了。濟南的“狗不理”包子從40年代初開始經(jīng)營，到1948年濟南解放，一直暢銷不衰。特別是濟南解放后，天豐園飯店門前天天顧客盈門。1956年公私合營后，天豐園飯店營業(yè)面積擴大，從業(yè)人員增加，營業(yè)額大幅度上升�，F(xiàn)在，又在它的原址上蓋起了新的營業(yè)大廳，發(fā)展成為一家大型的飯店了。
    被告曾于1999年向濟南市工商行政管理局申請企業(yè)免檢，在向有關機關呈報的申請中同樣顯示，該企業(yè)以經(jīng)營“狗不理”豬肉灌湯包聞名，在飲食業(yè)中屬老字號。
    2005年4月，被告天豐園飯店經(jīng)營的“狗不理豬肉灌湯包”經(jīng)由濟南市貿(mào)易服務局、濟南市飲食業(yè)協(xié)會評比，認定為“濟南名優(yōu)（風味）小吃”。同年，被告經(jīng)營的“狗不理豬肉灌湯包”入選濟南市消費者協(xié)會的《濟南消費指南》。上述牌匾，被告在其經(jīng)營的二樓店堂內(nèi)進行了懸掛。天豐園飯店經(jīng)營狗不理豬肉灌湯包的營業(yè)面積為123平方米左右，并分別與一樓的美洲加州牛肉面大王連鎖店以及在北側一、二樓經(jīng)營的濟南米力乃餐飲有限公司毗鄰。
    被告天豐園飯店涉訟后，濟南市市中區(qū)人民政府大觀園街道辦事處、濟南市市中區(qū)商業(yè)貿(mào)易局、濟南市貿(mào)易局、濟南市飯店協(xié)會均在關于天豐園飯店自40年代初開始持續(xù)經(jīng)營“狗不理”風味豬肉灌湯包以及多次被評為濟南名優(yōu)風味小吃的證明材料上加蓋了公章，濟南市飲食業(yè)協(xié)會亦出具證明稱，自80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營“狗不理”風味豬肉灌湯包，是濟南市消費者喜歡的小吃，并被評為2005年的名優(yōu)小吃。濟南米力乃餐飲有限公司作為被告的相鄰單位，出具證明稱：其二樓“鈦空倉”與被告對門，共用一個樓道。自米力乃公司1991年成立以來，天豐園飯店一直在其門口懸掛經(jīng)營“狗不理”豬肉灌湯包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”豬肉灌湯包，還曾在一樓樓道口懸掛一黑色牌匾上面有書法家武中奇親手書寫的“狗不理”三個字。
    第二次庭審中，原告提交證據(jù)，證明其在商品上也擁有相關商標權的事實：
   文字和圖形組合商標于1980年由“天津市和平區(qū)狗不理包子鋪”進行注冊，注冊證為第138850號，核定在商品第42類“包子”上使用。該商標后經(jīng)續(xù)展，并于1992年8月30日當日，先后變更注冊人為天津市狗不理包子公司、天津市狗不理包子飲食（集團）公司。2005年9月28日，該商標被核準轉(zhuǎn)讓給原告。另，天津市狗不理包子飲食（集團）公司于1996年12月7日在第三十類商品上申請使用商標，并取得了第911322號商標注冊證，核定使用商品為茶及茶葉代用品、糖、糖果、面包、糕點、代乳制品、米、面粉、面條及米面制品、膨化食品、豆制品、食用淀粉及其制品、飲用冰、冰制品、食鹽、咖啡、人造咖啡、醬油、醋等調(diào)味品、餃子、包子食用香料，等等幾十種商品。原告于2005年12月21日受讓該商標，并續(xù)展至2016年12月6日。
    關于原告許可他人使用“狗不理”相關商標以及經(jīng)營體系的情況，原告提交了其《特許連鎖經(jīng)營手冊》以及與煙臺市鼎豐餐飲服務有限公司于2006年7月20日簽訂的《授予特許經(jīng)營權合同書（酒樓模式）》以及合同履行的有關憑證，以此作為要求被告賠償經(jīng)濟損失的參考依據(jù)。合同約定：原告在長期的生產(chǎn)經(jīng)營活動中確立了獨有的“狗不理體系”，即有價值的專用商號、商標、牌匾、企業(yè)文化、店堂內(nèi)外裝飾風格、食品配方、制作工藝、服務規(guī)范、質(zhì)量標準、技術培訓和財務管理等。特許企業(yè)的經(jīng)營定位為：經(jīng)營模式為狗不理酒樓，經(jīng)營宗旨為面向高中檔不同消費層次，以文化、舒適、品質(zhì)為特色，樹立規(guī)范統(tǒng)一誠信的品牌形象，經(jīng)營范圍為狗不理包子、熱菜、冷菜、酒水飲料，原告提供的狗不理品牌的相關產(chǎn)品等。合同期限為三年。簽訂合同時一次性支付加盟金16萬元，向原告繳付共同廣告費1.5萬元，并繳納履約保證金57060元，另繳納年度經(jīng)常性特許權使用費，使用費標準按經(jīng)營面積計算，每平方米每年的使用費為180元（超過500平方米部分按每平方米每年使用費90元計算）。
    一審法院認為，本案爭議焦點在于被告天豐園飯店在經(jīng)營中使用有關“狗不理包子”等標識并進行宣傳的行為性質(zhì)，是否侵犯了原告的“”服務商標（注冊號為第769005號）專用權。
    一審法院認為我國對于服務商標的保護，具有其特定的背景和特殊處理。我國于1993年2月22日修訂的《商標法》中將商品商標的有關保護規(guī)定適用于服務商標，該法于當年的7月1日起施行。鑒于受理服務商標注冊申請在我國尚屬首次，國家工商行政管理局于1993年5月24日發(fā)布了《關于受理服務商標注冊申請的通知》。同年，《商標法實施細則》修訂并經(jīng)國務院通過，國家工商行政管理局于1993年7月28日發(fā)布實施。該《商標法實施細則》第四十八條規(guī)定，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已經(jīng)注冊的服務商標（公眾熟知的服務商標除外）相同或者近似的，可以依照國家工商行政管理局有關規(guī)定繼續(xù)使用”。該條旨在保護服務商標注冊前已經(jīng)使用相同標識的經(jīng)營者的利益。就該條的貫徹執(zhí)行，1994年8月12日，國家工商行政管理局下發(fā)了《關于服務商標繼續(xù)使用問題的通知》。該通知指出，商標局自1993年7月1日起受理服務商標的注冊申請，并將于10月核準首批服務商標的注冊（根據(jù)1993年5月24日發(fā)布的《關于受理服務商標注冊申請的通知》規(guī)定，自1993年7月1日至1993年9月30日提出的服務商標的注冊申請，均視為同一天的申請）。為了保障服務商標注冊人的合法權益，同時充分考慮到有關服務商標使用人的利益，根據(jù)《商標法實施細則》的規(guī)定，對服務商標的繼續(xù)使用問題作出通知。通知明確規(guī)定，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務商標”，雖與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標（公眾熟知的服務商標除外）相同或者近似，仍可依本通知的規(guī)定，由其使用人繼續(xù)使用，并規(guī)定服務商標繼續(xù)使用人不得擴大該服務商標的使用地域、不得增加該服務商標使用的服務項目、不得改變該服務商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的服務商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外、不得將該服務商標轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。如使用人違反規(guī)定，視為侵犯他人商標專用權。另該通知規(guī)定，按本通知可以繼續(xù)使用的服務商標連續(xù)三年停止使用的，則原使用人不得再繼續(xù)使用�！渡虡朔▽嵤┘殑t》后經(jīng)修訂，并于2002年8月3日以《商標法實施條例》的形式予以公布，并在該條例第五十四條將有關規(guī)定修改為，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或近似的，可以繼續(xù)使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用”。該條去除了“公眾熟知的服務商標”這一例外規(guī)定。
    就本案來說，被告天豐園飯店在濟南這一特定地域經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久。從有關記載看，自二十世紀40年代即已在濟南扎根。在我國于1993年7月開始受理服務商標注冊申請以前，被告一直持續(xù)經(jīng)營豬肉灌湯包，并使用“狗不理”這一詞匯，作為其豬肉灌湯包的風味來源的宣傳介紹。被告在1993年7月前后乃至其后的一段時期，雖然經(jīng)營效益不穩(wěn)定，但一直維系著“天豐園狗不理”豬肉灌湯包這一餐飲服務項目和特色，并在濟南這一特定地域，使用“天豐園狗不理”作為區(qū)別于天津的“狗不理”的招牌。
    原告雖擁有“”這一服務商標，并承繼了“”商標在包子商品上的專用權，并將“”擴展至茶、糖果、面包、豆制品、飲用品、食鹽、咖啡、醬油、醋等幾十種商品上，賦予了與狗不理有關的商標以新的內(nèi)涵，但眾所周知，“狗不理”豬肉灌湯包是起源自天津的特色名吃，在其發(fā)展過程中，也集合了有關經(jīng)營者共同的努力。原告雖然成為了有關商標的權利人，但其不能阻斷以前所形成的既定事實和經(jīng)營狀態(tài)。從前述介紹的我國保護服務商標的特定背景和相關法律規(guī)定，原告主張被告天豐園飯店構成服務商標侵權成立的前提事實是，原告應當證明被告自1993年7月1日后，存在中斷使用3年以上的情況。盡管原告未從這一角度提起訴訟，但本案在查明有關事實后，這一前提必須成立，本院方能支持原告的主張，否則，根據(jù)相關規(guī)定，被告可以在原有的地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用。從另一角度看，被告提交的相關證據(jù)材料，其經(jīng)營的狗不理豬肉灌湯包于2005年還被評為濟南的“名優(yōu)（風味）小吃”以及消費者協(xié)會推薦品牌，從一個側面也說明，被告的經(jīng)營處于一種持續(xù)的狀態(tài)，并且被告經(jīng)營地域以及經(jīng)營方式未發(fā)生改變。對于“狗不理”三個字的書寫方式也與原告注冊的“”商標不同。被告也未以“”標識標記其提供的服務或包子。
    綜上，被告天豐園飯店未超出原有地域和服務項目，也未使用原告對于“”商標的特定書寫方式，因此，被告使用“狗不理”介紹和宣傳其以天豐園飯店名義經(jīng)營的“狗不理包子”的行為，不構成侵犯原告的“”服務商標專用權。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國商標法》第五十一條、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十四條之規(guī)定，判決如下：駁回原告天津狗不理集團有限公司的訴訟請求。案件受理費8372元，由原告負擔。
    上訴人狗不理集團公司不服一審判決上訴稱，一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律不當，且程序違法。主要理由如下：1、一審法院對證據(jù)的認定有誤，從而混淆了“商品名稱”與“服務商標”兩個概念。現(xiàn)有證據(jù)表明，1993年之前，被上訴人關于“狗不理”的使用是商品名稱的使用，而不是將“狗不理”與“天豐園”聯(lián)用為字號或使用“狗不理”為服務商標，一審法院對此事實的認定錯誤。2、一審法院適用法律不當。由于一審法院對相關概念混淆，認定事實不清，所以一審法院再引用《商標法實施條例》第五十四條的規(guī)定作為判案依據(jù)則屬于適用法律錯誤。3、一審法院審判程序違法，一審法院未采納上訴人關于保護商品商標的合法的新增訴訟請求，剝奪了上訴人對自身商品商標專用權請求保護的權利，屬于程序違法。為此請求二審法院依法撤銷一審判決，維護上訴人的合法權益。
    被上訴人天豐園飯店未提交書面答辯意見，其開庭口頭答辯稱一審判決正確，應予維持。
    二審中當事人無新證據(jù)提交，二審查明的事實與一審法院相同。
    根據(jù)上訴人的上訴請求及被上訴人的答辯，本案經(jīng)本院審判委員會研究認為該案的爭議焦點問題是：1、一審法院是否程序違法，漏審當事人的訴訟請求？2、1993年7月1日前，天豐園飯店關于“狗不理”的使用是服務商標的使用還是商品名稱的使用？3、狗不理集團公司所訴天豐園飯店的行為是否構成對“狗不理”服務商標的侵犯？當事人雙方對上述焦點問題沒有異議沒有補充，本院將針對上述焦點問題評判如下：
     一、關于一審法院是否程序違法漏審當事人訴訟請求的問題。
    本案二審開庭時，上訴人狗不理集團公司認可其又以被上訴人同樣的行為以侵犯“狗不理”商品商標為由在濟南中院提起訴訟，濟南中院已受理，其自愿放棄關于程序違法的上訴請求。本院經(jīng)審查認為上訴人所述屬實，對一審法院是否程序違法的上訴請求將不再予以審理。
    二、關于1993年7月1日前，天豐園飯店關于“狗不理”的使用是服務商標的使用還是商品名稱的使用的問題。
    一、二審法院均查明，濟南市大觀園商場飲食商店天豐園飯店開業(yè)日期為1973年，全民所有制，主營豬肉灌湯蒸包。濟南大觀園商場于1986年9月12日向濟南市一商局的申請附設旅館申請開業(yè)的報告稱，天豐園飯店經(jīng)翻建后，擬將一、二樓以經(jīng)營狗不理包子為主，加炒菜和包辦酒席。1986年11月7日，又就天豐園飯店增加經(jīng)營項目向濟南市一商局進行請示，報告中稱擬將一樓經(jīng)營“狗不理”豬肉灌湯包，應時炒菜、便餐、米飯、水餃等。
    1990年8月，濟南出版社出版了由山東省政協(xié)文史資料委員會、濟南市政協(xié)文史資料委員會編寫的《濟南老字號》一書。該書涉及到了“天豐園狗不理包子鋪”，對于“狗不理”包子的由來、“狗不理”包子如何定居歷下以及“狗不理”包子的制作方法以及天豐園飯店的發(fā)展進行了介紹。
    一審訴訟中，濟南市市中區(qū)人民政府大觀園街道辦事處、濟南市市中區(qū)商業(yè)貿(mào)易局、濟南市貿(mào)易局、濟南市飯店協(xié)會均在關于天豐園飯店自40年代初開始持續(xù)經(jīng)營“狗不理”風味豬肉灌湯包以及多次被評為濟南名優(yōu)風味小吃的證明材料上加蓋了公章，濟南市飲食業(yè)協(xié)會亦出具證明稱，自80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營“狗不理”風味豬肉灌湯包，是濟南市消費者喜歡的小吃，并被評為2005年的名優(yōu)小吃。
    上述事實表明，1993年7月1日之前，天豐園飯店一直經(jīng)營狗不理豬肉灌湯包，狗不理豬肉灌湯包是天豐園飯店提供的一種風味小吃，天豐園飯店一直使用“狗不理”這一詞匯作為其豬肉灌湯包的一種商品名稱，以區(qū)別于其他飯店所經(jīng)營的豬肉灌湯包。因此，1993年7月1日之前，天豐園飯店關于“狗不理”的使用是其提供的一種商品名稱的使用。而服務商標又稱為服務標志，是各種服務行業(yè)的經(jīng)營者為了將自己提供的服務與他人提供的服務區(qū)別開來而使用的一種專用標志，本案中“狗不理”是天豐園飯店提供的一種菜品，一個服務項目，區(qū)別天豐園飯店與其它飯店服務的標志是“天豐園”三字，而不是“狗不理”三字。因此天豐園飯店關于“狗不理”的使用不是天豐園飯店的服務標識，而僅是其提供的一種菜品的名稱。
    三、關于狗不理集團公司所訴天豐園飯店的行為是否構成對“狗不理”服務商標侵犯的問題。
    本院認為，狗不理集團公司的注冊商標與天豐園飯店的豬肉灌湯包商品名稱客觀上存在權利沖突，一種權利是商標權，另一種權益是商品名稱權。但權利沖突的產(chǎn)生有其特定的歷史背景和原因。正如一、二審法院所查明的上述事實那樣，天豐園飯店在濟南這一特定地域經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包”歷史由來已久�！稘�南老字號》一書證明了自20世紀40年代即已在濟南扎根，1956年公私合營，天豐園飯店營業(yè)面積擴大，在它的原址上又發(fā)展成了今天的被上訴人天豐園飯店。雖然經(jīng)營效益不穩(wěn)定，但一直提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，天豐園飯店提供“狗不理”風味豬肉灌湯包有一個歷史承襲演變的過程。而上訴人狗不理集團公司取得“”服務商標的時間是1994年10月。因此，天豐園飯店開業(yè)以來提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在上訴人商標注冊并馳名后為爭奪市場才故意使用“狗不理”三字，并沒有違背市場公認的商業(yè)道德，不存在搭他人便車利用“”服務商標聲譽的主觀惡意。因此天豐園飯店關于狗不理豬肉灌湯包這一商品名稱的使用是善意的，而且屬于在先使用。如果是規(guī)范使用這一商品名稱，不存在侵犯“”服務商標的問題。
    但天豐園飯店卻將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或?qū)ⅰ肮凡焕怼比�字與天豐園飯店割裂開來使用。考慮到“”是狗不理集團公司的馳名商標，這一商標顯著性強，知名度高，已經(jīng)與狗不理集團公司建立了唯一、特定的聯(lián)系，普通消費者一看到“狗不理”三字就會與狗不理集團公司提供的餐飲服務聯(lián)系到一起。天豐園飯店在宣傳牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消費者（不應僅局限于濟南的老食客）產(chǎn)生天豐園飯店與狗不理集團公司存在“聯(lián)營或狗不理集團公司開設分店”等某種特定聯(lián)系的混淆。這種混淆不僅淡化了或有可能淡化“”這一馳名商標的顯著性，而且還可能誤導普通的消費者。但由于本案涉及歷史因素，因此，應當在充分考慮和尊重相關歷史因素的前提下，根據(jù)“保護在先權利、維護公平市場競爭、遵守商業(yè)道德、誠實守信”的原則，公平合理地解決本案爭議。為規(guī)范市場秩序，體現(xiàn)對“”馳名商標的充分保護，天豐園飯店不得在企業(yè)的宣傳牌匾、墻體廣告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理豬肉灌湯包這一菜品。
    知識產(chǎn)權民事糾紛案件中，關于損害賠償責任的承擔應以侵權人存有主觀惡意，故意侵權為前提。本案事實充分表明天豐園飯店使用“狗不理”三字有其歷史淵源。歷史地看，天豐園飯店使用“狗不理”三字并不是要搭“”馳名商標的便車，不存在侵權的主觀惡意，因此天豐園飯店只需承擔停止侵權的責任即可，不必再承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑�。依�?jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第三款、《中華人民共和國商標法》第五十二條第五款之規(guī)定，判決如下：
    1、撤銷濟南市中級人民法院（2006）濟民三初字第229號民事判決；
    2、濟南市大觀園商場天豐園飯店停止在宣傳牌匾、墻體廣告等其它形式中使用“狗不理”三字進行宣傳；
    3、駁回天津狗不理集團有限公司的其他訴訟請求。
    一審案件受理費8372元，由濟南市大觀園商場天豐園飯店承擔5023元，天津狗不理集團有限公司承擔3349元；二審案件受理費8372元，由濟南市大觀園商場天豐園飯店承擔5023元，天津狗不理集團有限公司承擔3349元。
    本判決為終審判決。

                                     審  判  長    于  玉
                                     審  判  員    岳淑華
                                     代理審判員    劉曉梅
 
 
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