外觀設(shè)計(jì)的色彩是指用于產(chǎn)品上的顏色或者顏色的組合。產(chǎn)品的色彩不能獨(dú)立構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)，制造產(chǎn)品的原材料的本色不是外觀設(shè)計(jì)的色彩。而實(shí)際上，外觀設(shè)計(jì)的形狀、圖案和色彩三個(gè)要素是相互依存、緊密結(jié)合并綜合被進(jìn)行評價(jià)的，有時(shí)很難嚴(yán)格界定各自的范圍，尤其是色彩和圖案，在較多的情況下會(huì)發(fā)生融合。例如，不同色彩的組合本身就有可能構(gòu)成一種圖案。盡管如此，對于審查指南在審查確權(quán)適用中還是存在著相關(guān)的爭論。
外觀設(shè)計(jì)的色彩是產(chǎn)品設(shè)計(jì)的構(gòu)成部分，但色彩在整個(gè)外觀設(shè)計(jì)中的地位和作用則因外觀設(shè)計(jì)與已有設(shè)計(jì)相比的創(chuàng)新度不同而有所區(qū)別。一般情況下，如果一件產(chǎn)品的外觀形狀或其圖案與已有產(chǎn)品的外觀形狀或圖案區(qū)別程度越大即相異性越大，則色彩在該外觀設(shè)計(jì)中的地位和作用降低：而一件外觀設(shè)計(jì)的形狀及圖案與已有外觀設(shè)計(jì)的形狀圖案的相異性程度越小，也就是說其兩者主要的差別在于色彩變化時(shí)，則色彩在該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)中的地位和作用會(huì)上升。
一件關(guān)于膠類產(chǎn)品管狀包裝的外觀設(shè)計(jì)專利無效審查案件。無效宣告請求人提供了類似包裝早已經(jīng)在市場上流通的證物，包裝物的顏色主要有紅白組合和藍(lán)白組合。被請求宣告無效的外觀設(shè)計(jì)的包裝與已經(jīng)上市的包裝在形狀上完全相同、圖案也幾乎相同，但是，卻采用了藍(lán)黃組合，并且該專利還請求保護(hù)藍(lán)黃的顏色組合。在審查中，專利權(quán)人認(rèn)為，自己要求保護(hù)的色彩是證據(jù)中沒有出現(xiàn)的，所以，具有新穎性；而無效宣告請求人則認(rèn)為，涉案專利與已有的外觀設(shè)計(jì)相比，僅有的變化是色彩的變化，而外觀設(shè)計(jì)是形狀、圖案或與色彩結(jié)合的變化才能具有新穎性。最終該專利因?yàn)椴痪哂行路f性而被宣告無效。由此可以看到，如果外觀設(shè)計(jì)與已有的外觀設(shè)計(jì)相比，僅有色彩而無其他的變化，一般不會(huì)被認(rèn)為是具有新穎性的。
我國專利法實(shí)施細(xì)則第二十七條規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)就每件外觀設(shè)計(jì)所需要保護(hù)的內(nèi)容提交有關(guān)圖片或者照片，同時(shí)，請求保護(hù)色彩的外觀設(shè)計(jì)專利申請，應(yīng)當(dāng)提交彩色和黑白的圖片或者照片各一份。如何理解該條規(guī)定中“同時(shí)請求保護(hù)色彩”，對于確定外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍具有決定性的影響。圍繞著對專利法實(shí)施細(xì)則第二十七條內(nèi)容的理解，目前主要存在有“限定說”、“強(qiáng)調(diào)說”、“要素說”3種觀點(diǎn)。
“限定說”認(rèn)為，法律的這一規(guī)定可以理解為申請人只要提出保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的色彩，即意味著對自己的外觀設(shè)計(jì)作了色彩上的限定，即要求保護(hù)的是具有特定色彩的一種外觀設(shè)計(jì)。也就是說，與某項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)形狀或圖案相同的設(shè)計(jì)，只要其色彩與外觀設(shè)計(jì)專利要求保護(hù)的色彩不同，就不屬于該外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍。
“強(qiáng)調(diào)說”認(rèn)為，對于要求保護(hù)特定色彩的外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍，不能認(rèn)為該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)只能保護(hù)權(quán)利人要求保護(hù)特定色彩的那一種設(shè)計(jì)，申請人請求保護(hù)色彩應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了請求保護(hù)的“這一色彩”的設(shè)計(jì)中，可以將其看作是外觀設(shè)計(jì)保護(hù)范圍中的一個(gè)實(shí)施例，否則就是將專利法實(shí)施細(xì)則第二十七條規(guī)定中的“同時(shí)保護(hù)色彩”理解成了“只保護(hù)色彩”。
“要素說”認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人在申請專利權(quán)時(shí)之所以提出請求保護(hù)色彩，是因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)產(chǎn)品的形狀或圖案作為要素在設(shè)計(jì)中的創(chuàng)新空間已不大，但通過色彩的運(yùn)用，可以產(chǎn)生或突出創(chuàng)新要素而使外觀設(shè)計(jì)具有新穎性。因此，如果申請人在申請專利時(shí)，特作說明請求保護(hù)色彩的，在確定該外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍時(shí)，必須將色彩作為要素予以評定。
筆者認(rèn)為，在上述三種觀點(diǎn)中，第一種觀點(diǎn)依據(jù)的理論基礎(chǔ)可以理解為來自于對發(fā)明專利和實(shí)用新型專利的保護(hù)范圍的確定原則。一般說來，發(fā)明專利和實(shí)用新型專利在其權(quán)利要求中陳述的技術(shù)特征越多，對該專利的要求保護(hù)范圍的限定也越多，其保護(hù)的范圍也就相對縮小。根據(jù)此原則來確定外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍，顯然，不同時(shí)請求保護(hù)色彩的外觀設(shè)計(jì)，其保護(hù)范圍應(yīng)為最寬，保護(hù)色彩的要求必然限定某項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍。但筆者認(rèn)為，完全照搬確定發(fā)明專利和實(shí)用新型專利保護(hù)范圍確定的原則來判斷和確定外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍，是不妥當(dāng)?shù)�，因�(yàn)檫@三種專利的客體所要保護(hù)的具體對象的性質(zhì)不同。
因此，筆者基本同意第二種“強(qiáng)調(diào)說”的觀點(diǎn)，并進(jìn)一步認(rèn)為，是否要考慮色彩對外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍限定的影響，應(yīng)當(dāng)要考慮色彩在整個(gè)外觀設(shè)計(jì)中的地位、作用和功能。例如，對于一項(xiàng)幾何造型的立體產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)來說，保護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是該產(chǎn)品的形狀，如果這項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)同時(shí)要求保護(hù)色彩，可以將色彩的保護(hù)作為該外觀設(shè)計(jì)的一個(gè)重點(diǎn)保護(hù)的實(shí)施例，該實(shí)施例只有在與被控侵權(quán)的產(chǎn)品外觀作比較時(shí)，如果兩者設(shè)計(jì)形狀不同或不相似，但色彩相同時(shí)才考慮作為是否相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而在其他情況下則不應(yīng)予以考慮。即如果發(fā)生了外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)之訴時(shí)，一般只需將被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利設(shè)計(jì)的形狀相比，如果比較結(jié)果表明兩者相同或相似即可直接認(rèn)定侵權(quán)，而不必考慮專利權(quán)人是否同時(shí)對該外觀設(shè)計(jì)請求保護(hù)色彩；只有在被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利相比，其形狀不同或不相似的情況下，如果兩者外觀的色彩、圖案都相同或相似時(shí)，才有必要考慮保護(hù)色彩的特定性問題，將其作為判定相同或相似的依據(jù)之一。
上述觀點(diǎn)中的“要素說”的實(shí)質(zhì)與“限定說”是一樣的，即當(dāng)權(quán)利人限定了其要求保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)的范圍時(shí)，色彩要素與已有外觀設(shè)計(jì)相比才具有了新穎性，從而使該外觀設(shè)計(jì)在整體上具有了新穎性。但這一觀點(diǎn)成立的前提是權(quán)利人主動(dòng)放棄對于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的形狀和圖案的保護(hù)，并且要有放棄的明確意思表示，而目前我國并沒有這樣的制度設(shè)計(jì)。所以，筆者還是認(rèn)為，權(quán)利人在申請外觀設(shè)計(jì)專利時(shí)同時(shí)要求保護(hù)色彩的，不能就此認(rèn)為權(quán)利人主動(dòng)放棄保護(hù)該外觀設(shè)計(jì)的圖案和形狀，除非該圖案本身就是由色彩的組合構(gòu)成的。
外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)是發(fā)生較多的專利侵權(quán)糾紛種類，而判斷侵權(quán)是否成立的關(guān)鍵是判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與專利外觀是否相同或者相近似。由于是否相同的判斷相對容易，故是否相近似的判斷則成了外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)中的判斷重點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，也經(jīng)常發(fā)生“仁者見仁、智者見智”的情況。在外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷中，色彩在一般的情況下不會(huì)是進(jìn)行比較的主要方面，只有色彩對外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍產(chǎn)生了一定的限制后，對于侵權(quán)的判定才會(huì)產(chǎn)生一定的影響。
在一項(xiàng)立體產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利與被控侵權(quán)的同類產(chǎn)品的比較中，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與專利外觀的形狀與圖案基本相同或者相似，即使該外觀設(shè)計(jì)還同時(shí)要求保護(hù)色彩，則侵權(quán)比較也可以對色彩的比較予以忽略。但是，在兩個(gè)比較的產(chǎn)品的外觀在形狀相同或者相似、圖案不同也不相似的情況下，色彩則成了判斷侵權(quán)與否的重要因素。
例如，一家著名品牌的奶粉包裝桶外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)案件。在專利產(chǎn)品包裝中，以藍(lán)、白、紅、綠和一輪紅太陽作為主要的色彩，其包裝桶的外觀圖案中的顯著位置是一個(gè)小兔子的卡通形象，且權(quán)利人要求保護(hù)色彩。而被控侵權(quán)包裝桶與專利外觀的包裝桶在形狀上是完全相同的，但其圖案中的顯著位置是一個(gè)小熊的卡通形象，而兩者在色彩上卻基本一致。故在審判中，對兩者是否構(gòu)成相似，外觀設(shè)計(jì)權(quán)利人與被控侵權(quán)的行為人產(chǎn)生了截然不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，權(quán)利人要求保護(hù)的色彩是其整體設(shè)計(jì)中強(qiáng)調(diào)保護(hù)的實(shí)施例，在被控侵權(quán)外觀的色彩與專利外觀的色彩基本相同的情況下，盡管包裝桶圖案中的小動(dòng)物有所不同，但不影響在整體上得出相似的認(rèn)定結(jié)論，因?yàn)闄?quán)利人要求保護(hù)的色彩是其獨(dú)特設(shè)計(jì)的標(biāo)志和體現(xiàn)之一，也許是市場中最常見的實(shí)施例，故應(yīng)當(dāng)作為考慮相似性判斷的重要因素。
在一般平面外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的保護(hù)中，如果發(fā)生了侵權(quán)糾紛時(shí)，則一般也先考慮被控侵權(quán)的平面產(chǎn)品的圖案和外觀專利是否相同或近似，對色彩則可以先不予以考慮；如果外觀設(shè)計(jì)專利同時(shí)要求保護(hù)色彩的，在圖案不相同也不相近似的情況下，應(yīng)當(dāng)將色彩作為判斷兩者是否相同或者相似的主要因素，如果色彩相同或者相似，而圖案的區(qū)別不大，侵權(quán)認(rèn)定的可能性較大，反之，雖然色彩相同，但圖案有明顯的區(qū)別，易于區(qū)分，則有可能被認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。
只有當(dāng)被控侵權(quán)產(chǎn)品的平面設(shè)計(jì)中的圖案實(shí)際上就是色彩的組合，色彩是作為外觀專利的主要設(shè)計(jì)要素內(nèi)容時(shí)，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品由色彩組合形成的圖案與專利外觀有著明顯的差異時(shí)，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被控侵權(quán)的產(chǎn)品外觀不構(gòu)成侵權(quán)。
濟(jì)南舜源專利事務(wù)所有限公司
法律部 徐長樂
